La mediación y los gestores administrativos

La mediación y los gestores administrativos

Antecedentes normativos

La mediación en el ámbito civil y mercantil ha sido objeto de regulación en España por La Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, cumpliendo la necesaria transposición a la Legislación Nacional de la Directiva 2008/52/CE. Así como su acompañamiento reglamentario por el Real Decreto 980/2013 de desarrollo de determinados aspectos de la Ley de Mediación, y la Orden del Ministerio de Justicia JUS/746/2014, de 7 de Mayo, por el que se crea el fichero de mediadores e instituciones de mediación.

Alternativa para la resolución de conflictos

La citada normativa ha venido a establecer un régimen general de esta institución en España, con el propósito de favorecer su desarrollo como instrumento complementario de la Administración de Justicia, y establece un método alternativo de resolución de conflictos, sobre todo aquellos que afectan a derechos subjetivos de carácter disponible, destacando por sus soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre las partes. Ello la configura como alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral y como principal eje de la mediación la desjudicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de una previsión legal. El Consejo General del Poder Judicial consciente de la falta de aplicación práctica de la mediación ha editado recientemente, una “Guía práctica de la mediación civil y mercantil intrajudicial”, mediante la cual se han elaborado unos protocolos de actuación en los diferentes órdenes para poder secuenciar la forma de llevarla a efecto, sobre todo en materia civil y mercantil, con formularios “ad hoc”. En principio, sensible ante la falta de costumbre de recurrir a la mediación extrajudicial, de forma directa, se empezará por recurrir a la intrajudicial, cuando los jueces empiecen a plantear a las partes de un conflicto la derivación a la mediación y al final se incluya, en la práctica, la filosofía de acudir de forma directa a la extrajudicial ante la mayor rapidez de la solución del conflicto y el ahorro de costes que para las partes también supone.

No obstante, se asegura una conexión con la jurisdicción Ordinaria, contribuyendo a concebir a los Tribunales de Justicia, en este sector del ordenamiento jurídico, como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes.

La propia Ley en su Disposición adicional segunda recoge el impulso de la Mediación mediante el papel de todas las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales y humanos, al servicio de la Administración de Justicia, éstas proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información mínima y necesaria, sobre la mediación como alternativa al proceso judicial, así como, incluir la Mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el Artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ( Ley 1/1996, de 10 de enero), en la medida en que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

La Ley modifica, tanto La Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales, como la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación y les ofrece la posibilidad de modificar sus estatutos para adaptarlos y contemplar la nueva normativa sobre mediación, junto con el desempeño de funciones de arbitraje.

Así mismo, se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, ampliando las facultades de los litigantes para favorecer su acceso a la mediación, por ello los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

Ámbito material de la ley y efectos prácticos

La Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. Se exige que, para que se aplique el procedimiento de mediación que una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Asimismo, esta Ley ha supuesto, al mismo tiempo, el inicio en la ordenación general de la Mediación en este ámbito.

Este tipo de Mediación trata de resolver las controversias derivadas de las relaciones comerciales, intentado así preservar y mantener la actividad empresarial. Es preciso tener en cuenta que a la empresa no sólo le afectan los conflictos de carácter vertical, sindicales o sociales, sino también los de carácter horizontal, es decir, los generados por problemas entre los empleados y directivos con otras empresas, clientes, proveedores, con la Administración Pública o con el entorno social. La gestión de empresas familiares, comunidades de bienes, relación entre participes y/o órganos de administración de sociedades, ruptura de relaciones de colaboración empresarial (franquicias, agencia, distribución, etc.), conflictos derivados del contrato de seguro, reclamación frente a empresas insolventes, derecho al honor, la intimidad o propia imagen, responsabilidad civil extracontractual, derechos de propiedad industrial e intelectual, y un largo etcétera.

En la última década podemos constatar como la Mediación está teniendo éxito en España en diversos ámbitos, principalmente en el Familiar, ( conflictos derivados de sucesiones, particiones hereditarias o división de bienes comunes, reclamaciones entre familiares, alimentos entre parientes, relaciones entre miembros de una pareja de hecho, problemas derivados de segundas parejas de ascendientes o descendientes, gestión de empresas familiares, consecuencias patrimoniales de las rupturas de matrimonios o parejas, organismos tutelares y gestión de las tutelas, etc…), Comunitario-Vecinal, (Conflictos entre vecinos por normas generales de convivencia, por ejemplo ruidos molestos, usos de partes comunitarias, Juntas de Compensación Urbanísticas entre propietarios, conflictos con la administración en la propiedad horizontal, etc), en el ámbito Escolar (por conflictos Interculturales de los alumnos, conflictos profesor-alumno, padres-profesores, padres-padres, por ejemplo). También en otros ámbitos, está en vías de tener el mismo éxito, como son el Hipotecario, Medioambiental, Sanitario, etc…, sin embargo, existen otros ámbitos de la Mediación igualmente aptos, en los cuales está costando aún más la implantación de esta disciplina.

Entre estos, nos referimos a la Construcción y el Urbanismo, los cuales también pertenecen al modelo de Mediación Civil – Mercantil, al igual que en la totalidad de ámbitos antes nombrados. Es en la Construcción y el Urbanismo, donde más que predominar el carácter social y emocional, predomina el carácter material, técnico y mercantil. Motivo justificado por el que hasta ahora, cualquier conflicto se ha recurrido incuestionablemente a resolverlo por la vía judicial. De ahí que la Mediación haya germinado en ciertos ámbitos y en otros todavía no. Muchas pueden ser las causas que generen los conflictos relacionados con este aspecto, y pocas son las formas más propicias de solucionarlo pacíficamente, como por ejemplo, a través de la Mediación Civil-Mercantil. Entre muchos de los posibles conflictos, que podemos encontrarnos en la Construcción y el Urbanismo, se encuentran los siguientes: conflictos de medianerías e invasión de límites de propiedad ajena, fisuras estructurales que afectan a linderos, patologías constructivas, vicios ocultos de la construcción, incumplimiento de contratos de obra, plazos de ejecución, reclamos de facturas por material, certificados de obra, plan de trabajo, estudio económico-financiero de la obra, conflicto en la recepción de obra provisional o definitiva, conflicto en la valoración de inmuebles, restauración, reparación, ampliación, mantenimiento, rehabilitación, conflictos entre los vecinos y las empresas prestadoras de servicios, obra en construcción paralizada, que afecta a edificios colindantes, plazos de garantía, conflictos entre vecinos en edificios de propiedad horizontal principalmente. Muchos de los conflictos que se abordan en la Mediación Comunitaria o Vecinal, están directamente relacionados con la Mediación de la Construcción y el Urbanismo.

Otro de los ámbitos que abre su posible solución de controversias a través de la mediación, en caso de disconformidad entre las partes en caso de accidentes de circulación en cuanto a la responsabilidad civil derivada, la nueva Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su artículo único: Modificación del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, introduce el artículo 14 “Procedimiento de mediación en los casos de controversia”, permite la posibilidad de acudir a la mediación en accidente de tráfico en lugar de ir a la vía judicial.

En el aspecto más particular de los gestores administrativos hay campo suficiente para implantar la mediación, como en los conflictos de contratos de compraventa de vehículos, contratos de arrendamiento, de transporte, testamentos y sucesión hereditaria, contratos comerciales entre empresas y autónomos, que no afecten a la ley de consumidores y usuarios, conflictos intraempresariales y societarios. Dan una buena muestra de modo enunciativo, que no limitativo de las enormes posibilidades de la mediación en la gestión administrativa.  

El Acuerdo

El recurso a la mediación como medio de solución dialogada y voluntaria de conflictos, no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio, permitiendo un marco flexible, y estableciendo una suspensión de la prescripción o la caducidad, cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, desde la fecha en que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación.

El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes, y en la intervención de un mediador, que tiene en esté una de sus piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un procedimiento cuyo propósito es facilitar el consenso con una intervención activa orientada a la solución de controversias por las propias partes; cuya voluntad, expresada en el acuerdo que la pone fin, podrá tener la consideración de Titulo Ejecutivo, si las partes lo desean, aunque no es obligatorio, mediante la elevación a escritura Pública, conforme establece el Artículo 517 de La Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge la Acción ejecutiva de “Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles”.

El Mediador

Por ello la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles hace una apuesta clara por la calidad de la mediación, lo que lleva a imponer determinados requisitos al mediador y a las instituciones de mediación. Pueden ser mediadores las personas naturales y las personas jurídicas, tanto sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, estas deberán designar a una persona natural para su ejercicio.

El mediador además de estar en posesión de un título oficial universitario o de formación profesional superior, debe acreditar una formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos impartidos por instituciones debidamente acreditados. La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto. El mediador, por tanto, debe tener una formación específica que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer Garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir. Es muy relevante, en este contexto, el papel de los servicios e instituciones de mediación, que desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación.

La formación específica de la mediación deberá proporcionar a los mediadores conocimientos y habilidades suficientes para el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo como mínimo, en relación con el ámbito de especialización en el que preste sus servicios, el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos.

El Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, desarrolla determinados aspectos de la Ley de Mediación, sobre todo aquello relacionado con la figura del mediador y las Instituciones de Mediación, la formación del mediador constituye un requisito fundamental ligado a la eficacia con la que ha de desempeñar su labor. La Directiva 2008/52/CE establece la obligación de los Estados miembros de fomentar “la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente”.

Se parte de una concepción abierta de la formación, acorde a los principios de libre prestación de servicios y libre competencia que rige la actuación de los mediadores, pero si se establecen unas reglas básicas sobre su contenido general, sobre la distribución entre la formación teórica y la práctica, la duración mínima de la formación y la exigencia de una formación continua.

La duración mínima establecida reglamentariamente es de 100 horas de docencia efectiva, de la cual el 35% será práctica, incluyendo ejercicios y simulacros en casos y, de manera preferente, participación asistida en mediaciones reales. La formación continua de carácter eminentemente práctico se realizara al menos cada cinco años con una duración total mínima de 20 horas, se le da tal importancia que, entre las causas de baja en el registro de mediadores e instituciones de mediación se encuentra la falta de acreditación de la formación continua que debe recibir el mediador.

Otro de los requisitos de los mediadores exigidos es el aseguramiento de la responsabilidad en el ejercicio de sus funciones mediante un seguro de responsabilidad civil profesional o mediante una garantía equivalente con el fin de indemnizar los daños y perjuicios que puedan causar por sus actos u omisiones, como los derivados de la infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad, entre otros.

Cuando se trate de mediadores que actúen dentro del ámbito de una institución de mediación, la cobertura de los daños y perjuicios que pudiera derivarse de la actuación del mediador podrá ser asumida directamente por la institución de mediación, con independencia de esto, las instituciones deberán contar con un seguro o una garantía equivalente que cubra la responsabilidad que le corresponde, en particular la que pudiera derivarse de la designación del mediador.

Las Instituciones de Mediación 

Una institución de mediación es aquella que teniendo entre sus fines el impulso de la mediación, con independencia de su carácter público o privado, español o extranjero, incluidas las de carácter internacional, facilita el acceso y administración de la mediación, incluyendo la designación de los mediadores debiendo garantizar una transparencia en el proceso, establecer criterios objetivos y no arbitrarios en la designación.

No podrá prestar directamente los servicios de mediación, darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. De ahí su responsabilidad en ofrecer los mediadores mejor preparados y especialistas en cada materia.

Podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones de cantidad, así como constitución de plataformas unificadas para el mejor acceso y eficiencia en la prestación de servicios.

Las instituciones al realizar su publicidad e inscripción en el Registro de Mediadores deberán informar, mediante declaración responsable suscrita con certificado reconocido de firma electrónica por quien ostente su representación, la denominación y número de identificación fiscal, el domicilio, incluida su dirección electrónica y sitio web si lo tuvieren, cuando tengan sitio web indicarán si en el mismo se pueden consultar sus estatutos o reglamentos en materia de mediación, códigos de conducta o buenas prácticas si los tuvieren, los mediadores que actúen en su ámbito y los criterios de selección de los mismos, que habrán de garantizar en todo caso la transparencia en la referida designación, los fines y actividades estatutarias, así como sus especialidades. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, habrán de indicarse las medidas adoptadas para asegurar la separación entre ambas actividades.

Las instituciones tienen libertad para elegir a sus mediadores y establecer los requisitos de acceso de forma unilateral con el fin de garantizar la capacidad e integridad de dichos mediadores. En este sentido y a título de ejemplo, algunas instituciones ligadas a colegios de abogados requieren no haber sido sancionado disciplinariamente. Deben garantizar que sus mediadores están de verdad capacitados para mediar en las áreas o campos que publiciten, lo que no solo se circunscribe a tener conocimientos de mediación civil o mercantil, por ejemplo, sino que acrediten haber sido instruidos en técnicas, herramientas, modelos y normas deontológicas, deberán exigir la mayor diligencia respecto a los principios informadores de la mediación, calidad en la prestación de sus servicios y una formación continua.

No debe pasarse por alto que, al final, una institución será lo que sean los mediadores adscritos a ella, por lo que deberán estar atentas a cómo desarrollan su trabajo. Incumbe a los centros de mediación fomentar las buenas prácticas, elaborando códigos éticos propios o aplicando alguno de los ya existentes. Asimismo, conviene referirse a los mismos en sus estatutos o normas de régimen interno.

La Mediación en resumen, tiene un fuerte componente social y emocional, en el que mediante el diálogo y el entendimiento, se consigue acercar posturas, facilitado por una tercera persona, el Mediador, que no solo favorece la resolución del conflicto, sino que realiza una labor social, promoviendo la paz social.

Entiendo que los gestores administrativos son profesionales cualificados y candidatos idóneos para ejercer la mediación en su ámbito de actuación, y los colegios de gestores deben de impulsar esté ámbito entre sus colegiados, como otro aspecto profesional que ofrecer a empresas y ciudadanos.

JulioGomezCorredorJulio Gómez Corredor, vicepresidente del ICOGAM